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关于网络交易平台第三方机构 变相从事拍卖业务的质疑

作者: admin| 2017-10-25 15:49:16

我们注意到,网络资产交易平台除了交易所和拍卖行之外,还出现了第三类资产处置的主体。

这类主体,除了我们熟悉的部分银行、资产管理公司在处分其所拥有物品或者财产权利外,还发现了其他第三方商业类资产处置组织。随机选取了其中一家机构网页,发现众多的资产公开竞价交易信息。为什么此类企业也具备受托公开竞价处置资产的主体资格呢,难道其具备了相关的经营资质?我们通过“国家企业公示系统”查询到该企业的经营范围显示为:“网页设计,网络技术开发,软件设计与开发,房产信息咨询,房产中介”,也就说该企业经营范围中并无“从事拍卖业务的许可”,其并不具备通过网络资产交易平台受托从事竞价交易服务的资格。我们查询了其他一些类似企业及组织的经营范围,也存在同样现象。

《拍卖法》对拍卖的定义并不限于线上或是线下。根据《拍卖法》第三条规定:“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”即拍卖表现为“公开竞价,价高者得”。组织者不论采用何种方式,包括线上、线下,向不特定的人群,以采取公开竞价、价高者得的方式出卖物品或者财产权利的行为,都属于拍卖范畴。第五十一条规定:“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交。”所以竞买人的最高应价通过网络交易平台竞价被系统确认成交,即表现为“以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交”。《拍卖法》第十一条规定:“企业取得从事拍卖业务的许可,必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核批准。拍卖企业可以在设区的市设立。”第十二条规定:“企业申请取得从事拍卖业务的许可,应当具备下列条件:……”第六十条规定:“违反本法第十一条的规定,未经许可从事拍卖业务的,由工商行政管理部门予以取缔,没收违法所得,并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”故,拍卖行为属于一种许可经营行为,企业如需开展拍卖活动,除取得营业执照外,还须依法取得拍卖经营许可证,否则,视为无证经营将依法受到行政处罚。上述企业或组织在未取得从事拍卖业务许可的前提下,在一些主流网络交易平台接受委托人委托后以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给在线的最高出价者的买卖方式,显然违反了《拍卖法》的相关规定,应当依法予以取缔。

按照现有法律、行政法规、部委规章、司法解释规定,在各类网络竞价交易平台,能够依法从事拍卖或竞价主体主要包括:1、法院;2、拍卖机构;3、物品或者财产权利的所有权人或其他权利人。

第一类:法院,根据《民诉法》解释第四百八十八条规定:“依照民事诉讼法第二百四十七条规定,人民法院在执行中需要拍卖被执行人财产的,可以由人民法院自行组织拍卖,也可以交由具备相应资质的拍卖机构拍卖。交拍卖机构拍卖的,人民法院应当对拍卖活动进行监督。”所以很明确,拍卖可以由法院自行进行,可以委托拍卖机构拍卖,司法拍卖的主体只有两个。法院拍卖的主体地位是根据《民诉法》依法授权,而拍卖机构根据《拍卖法》取得拍卖主体地位。不论是拍卖机构实施司法拍卖还是法院自主拍卖,该拍卖属于一种司法行为,不同于社会委托拍卖。拍卖须依照司法拍卖的相关规定执行。

其他个别政府相关部门如国土资源局根据国土资源部的相关规定也具备相关土地使用权拍卖职能,此拍卖行为属于一定的行政行为。

《拍卖法》所规范的系民事活动中的拍卖行为。上述拍卖行为依据法律、法规、规章、司法解释等方式,由国家司法机关、行政机关采取自主拍卖或委托拍卖机构实施的拍卖行为,与社会企业委托的拍卖有着一定的区别,实质上属于一种国家公权力机关依法律授权实施拍卖,并不局限于《拍卖法》,譬如司法网络拍卖,主要依据的就是《民诉法》及《网络司法拍卖若干问题的规定》等司法解释。

第二类 具备从事拍卖业务的企业根据《拍卖法》,接受财产权利人的委托依法以最高价变价处置财产,该拍卖行为的前提是拍卖主体必须具备从事拍卖业务的许可。《拍卖法》第二条、第五十条规定,只有具备从事拍卖业务的企业举行的拍卖活动才适用《拍卖法》,才有权依法向委托人和买受人收取服务佣金。故《拍卖法》所调整对象为拍卖企业在民事活动中的拍卖行为。

关于公共资源交易中心及其设立的交易机构从事竞价交易行为应当依照2015年《国务院办公厅关于印发整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知》第十二项规定执行。该《通知》中明确拍卖代理机构应当作为国有产权拍卖竞价的主体,而公共资源交易中心为拍卖企业拍卖国有产权等提供合法规范的交易平台或交易场所。交易中心主要职能是整合建立统一规范的公共资源交易,使公共资源交易平台法制化、规范化、透明化,提高公共资源配置的效率和效益;但其作为交易平台提供者,并不能直接参与公共资源交易或者投资成立其他交易机构作为交易一方参与到其中。简单点说,交易中心与淘宝网平台等机构职能类似,一个是国有产权集中交易平台建立者,一个主要为民间资产集中交易平台提供者,而非参与者。故,个别地方交易中心作为交易一方在网络竞价平台实施的网络竞价交易应当予以纠正。

第三类,作为普通民事主体(自然人、企业法人及其他社会组织等),在法律、法规无限制性规定的前提下,物品或者财产权利的所有权人或其他权利人可以借助网络竞价平台服务提供者建立的网络竞价平台自由的采取各种方式变价处置自有财产或者财产权利,但处置的前提必须依法具备处置权。包括了财产所有权人及银行,资产管理公司等担保物权人、债权人、破产管理人等,这些机构有权直接在网络竞价平台处置自己所有的物品或者财产权利,此交易中没有《拍卖法》所述得委托人、拍卖人、竞买人的三方主体,仅仅是买卖双方借助互联网方式以最高价转让物品或者财产权利的交易行为,按照《合同法》实施,可以不受《拍卖法》约束。但仍需要国家进一步制定相关法律、法规等措施,对此类自主竞价交易行为予以规范,维护社会主义市场经济的和谐与稳定。

记得在2013年第一次网络司法拍卖试水时,淘宝网官方在给中国拍卖行业协会关于网络司法拍卖相关问题中的回复(注:可以百度查询)中表示:“这是国内的第一次以法院作为主体的网上拍卖……,淘宝网一直都只是作为第三方的存在,为交易方提供了一个平台,法院自始至终都是拍卖的主体。……”即淘宝网官方明确表态:1、网络竞价即网络拍卖;2、网络拍卖需要一个合法拍卖主体;3、淘宝网不是网络拍卖主体。我们可以随机打开任何一个司法拍卖项目的拍卖公告及拍卖规则,拍卖主体系法院或拍卖机构,并非淘宝网,淘宝网仅仅是通过研发一套网络竞价系统代替了现场拍卖中拍卖师主持的竞价而已,可以算是一套非现场拍卖的“人工智能竞价系统”,淘宝网作为系统的研发提供者并不参与资产竞价交易,但必须得承认不论这套竞价系统如何先进,始终无法借此逃避法律、法规的规范或约束。现在一些网络中介机构等,借助主流的第三方网络竞价交易平台,参照《拍卖法》的方式接受第三人委托,作为资产竞价的主体(类似拍卖方),竞买公告、竞买规则,变相从事拍卖业务。第三方网络竞价平台提供者在审核监督过程中,对一些不具备从事拍卖业务的企业及组织(诸如科技公司、各类中介公司、招标代理公司、法律咨询机构等),无经营资格或超经营范围变相从事拍卖业务的违法经营行为存在不可推卸的责任(注:《无证无照经营查处办法》第十四条)。上述企业或者组织根据其经营范围只能向买卖双方提供一些网络竞价技术的咨询业务或者买卖交易的法律咨询服务或者是网络软件公司向买卖双方提供其开发的类似淘宝网、京东等网络交易平台服务,但不应借助淘宝网、京东等第三方现成的网络竞价平台受托以自己名义开展资产拍卖竞价类服务业务。不难发现,这些企业及组织与第一类、第二类处置主体不同的是:1、这些公司或组织作为受托交易方主体处置第三方的资产行为首先于法无据;其次,其经营资质范围没有取得从事相关业务的许可;2、与第三类处置主体不同的是其并非处置自有财产,而是一种经营性或收益性的受托处置行为。故违反《拍卖法》第六十条、《拍卖管理办法》、《公司法》第十二条、《公司登记管理条例》第六十九条、《无证无照经营查处办法》第十二条、十三条规定,应当依法予以取缔。

规范的拍卖行为,拍卖企业需要依照《拍卖法》规定依法刊登或发布拍卖信息,拍卖公告及拍卖规则须做到公开、公平、公正原则,拍卖全程须符合《拍卖法》的一系列规定。市场监督部门根据《拍卖监督管理办法》第五条对每一次拍卖活动进行备案监督,监督指导市场经营行为的规范性;而这些不具备从事拍卖业务的企业开展的所谓竞买行为、竞价行为、转卖行为,但实质上却是改了个名字的拍卖行为,省略了拍卖程序中的法定要件、重要流程,从而降低企业的经营成本,打压规范经营的拍卖企业,却逃脱了市场监管部门的监管。正如《反不正当经营法》定义中所称的:“经营者违反本法规定,损害其他经营者合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”由于当前市场监管部门对网络竞价交易疏于监管背景下,违法经营者便没有了违法成本,以往规范经营的拍卖企业,也开始学习这类违法经营的中介企业改公告名字,省法定流程,节省经营成本,踏入这条无监管下的捷径之路。

综上,我们建议在当前党和国家提出依法治国的基本方略下,商务主管部门、工商市场监管部门和拍卖行业协会等对网络竞价拍卖乱象的局面应当予以重视,加大宣传和执法力度,依法查处无证经营或超范围经营等违法行为,特别是这类违法经营企业及组织借助新形势下的“互联网+”模式开展的各类变相拍卖的违法经营行为,将2015年修改实施后《拍卖法》各项条款落实到实处,从而保护买受人、委托人及合法经营拍卖人的正当权益,引导今后拍卖市场在互联网模式走上正规化、合法化、透明化。同时也希望相关部门对于主流的一些网络竞价平台服务提供者等提出整改意见,督促其重新审核企业经营资质并依法吸纳具备从事拍卖业务的机构,取缔一些变相拍卖等违法经营行为,对拒不纠正的网络平台交易提供者按照《无证无照经营查处办法》等规定给予处罚。近年来我们也看到以往充斥着假货及产品商标侵权、欺诈行为的电商平台等经过社会各方、舆论的关注、监督下,及电商平台方面自身加强了旗下注册商户的管理后,目前有了显著的改善。今后在这些网络竞价平台中实施的竞价交易,同样应当走上合法规范的道路。

一、问:实践中,那么我们如何判定某一企业、社会组织的竞拍或者竞价等行为,是否属于变相拍卖行为。

根据《拍卖法》,结合拍卖行为的定义,拍卖关系中的当事人的结构及拍卖许可经营规定等方面,认定违法变相拍卖须同时满足以下三个要件:1、该行为是否为通过各类媒体或各类交易平台公开向不特定的人群通过竞价的方式,以最高价出卖物品或者财产权利;2、该交易行为,是否构建了,竞买人(买受人)、类似拍卖人的中介竞价服务机构、委托人(或产权人)三方模式;3、接受委托实施竞价交易中介机构是否具备从事拍卖业务的许可。

国家工商总局曾于20141月在某行政指导白皮书中指出网络拍卖业务存在“涉嫌扰乱拍卖市场秩序”的现象。遂,2015424日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议审议通过了对《拍卖法》的修改议案,特别对无证经营扰乱拍卖市场秩序等违法经营行为作出明确的处罚规定,为市场监管部门的执法提供了相应的法律依据。

二、问:未取得从事拍卖业务的企业或其他组织,接受委托后把“拍卖”改成“竞买”或者“竞价”、“转卖”等避开“拍卖”字眼的交易行为,是否其经营行为是否合法。

随着互联网技术的发展,一些企业机构及相关组织企图绕开《拍卖法》特许经营的约束,特意将“拍卖公告”、“拍卖规则”改成了“竞买公告”、“竞买规则”、“转卖公告”、“转卖规则”等,不论这个字眼如何转换,但拨开其行为的实质,始终无法绕开《拍卖法》对拍卖的定义“公开竞价,价高者得”,且已经形成了《拍卖法》中所述三方构架系统:委托人、拍卖人、竞买人。只是表现上把“拍卖”改成了“竞买”,掩人耳目,从事超范围经营行为,实属“借以非拍卖之名,行拍卖之实”或变相实施的拍卖活动,对一些不熟悉《拍卖法》的民众来说,使他们错误的认为参加此类竞价活动就是拍卖,而实际操作中却无法可依,参与民众的权益受到侵害后更是救济困难。进而又发现部分拍卖机构都也逐步在效仿他们,在线上或者线下处置资产时,把“拍卖”改成“竞买”或“竞价”或“转卖”,简化拍卖流程,企图绕开《拍卖法》的各项规定及约束,若长此以往今后《拍卖法》将形同虚设,拍卖企业依法取得的从事拍卖业务的许可将毫无意义,使《拍卖法》失去了规范拍卖交易,保护交易各方权益的初衷。所谓:“世上本无路,只是走的人多了,也就成了路。”若市场监管部门再不加以执法整治,将有更多的中介企业(包括拍卖企业)将前赴后继的踏入这条以“互联网+”名义的捷径之路。在不受《拍卖法》约束下的竞价交易市场将变得鱼目混珠,同时参加交易的各方均无法得到《拍卖法》的保障(注:《合同法解释一》 第十条),一旦形成一种无规范无约束,有法不依的局面,那么最终损害的将是国家、集体、群众的合法权益。

三、问:《拍卖法》是一部只约束具备从事拍卖业务企业的法律,其他企业及组织可以不受此法约束。

我们建议有此类想法的人不妨去学习一下《保险法》、《商业银行法》全文,考虑一下,是否这些法律只约束保险公司和商业银行,如果非保险机构从事保险业务或者非银行吸收公众存款那将会一个什么后果,再回过头来看一下《拍卖法》第六十条、《拍卖管理办法》第四十三条对未经许可从事拍卖业务的处罚方式。《拍卖法》本是一部规范民事活动中的拍卖行为的法律,它既规范了拍卖企业的拍卖行为,同时又对无证拍卖、变相拍卖等违法经营行为给予惩治。也许是《拍卖法》对无证经营处罚方式较轻,且市场监管部门执法力度不强,拍卖机构从业人员较少,社会影响力较小,从事拍卖业务的企业自身又缺乏保护自身权益的意识,所以才会造成当前社会上更多的企业及组织违法经营或变相从事拍卖业务,侵犯拍卖企业的合法权益,践踏《拍卖法》的相关规定。反观,非保险公司从事保险业务及非银行公开吸收公众存款的行为,将依法受到法律的严惩,自然越线的人少之又少。

四、问:未取得从事拍卖业务的企业受托从事变相拍卖业务,若不收取佣金,是否可以规避《拍卖法》。

根据《拍卖法》第五条,国务院的授权商务部对拍卖业进行监督管理,商务部根据《拍卖法》依法制定了《拍卖管理办法》,其中第二条第二项中明确“各种经营性拍卖活动,应当由依法取得从事拍卖业务许可的企业进行。”个别不具备拍卖经营许可的企业以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式的各种竞价行为。除了变更拍卖公告名称变相拍卖外,多以向买受人不收取佣金的方式来掩饰其非法经营行为,但这些企业的性质本质上均属于营利性的企业法人(《民法总则》第七十六条),不是公益性机构,其经营行为并非对买受人零佣金方式可以掩饰的。天下没有免费的午餐,几乎没有任何营利性的企业能够长期为社会提供无偿的公益服务,在表面买受人零佣金背后,这些企业完全可以通过广告效应炒作赚取企业品牌的无形资产或者向委托人私下约定收取佣金的方式或者采取置换方式换取收益,最终实现盈利。譬如:作为我国最大的电商平台--淘宝网(包括其支付系统),其重要的收益来源于交易双方通过电商平台交易,并用支付宝支付保证金或成交款,实现资金时间沉淀获取巨额的无息贷款,并将这些存在时间差沉淀下来的巨额资金有偿放贷给需要资金的企业或者普通民众。对此,央行出台了多项规定对各种网络支付类服务予以一定限制及规范。据报告阿里巴巴目前市值约2.8万亿元,曾一度跃居我国企业市值榜首。值得注意的是针对当前的各种无证拍卖、变相拍卖乱象:2015年对《拍卖法》第六十条进行了修改,修改后《拍卖法》对非未经许可从事拍卖业务的行为,明确界定为违法经营,在认定变相拍卖方面是否必须在经营活动中盈利,《拍卖法》对此在所不问。条款中明确首先工商部门依法取缔违法经营,其次对违法经营企业存在违法所得的予以没收,并可处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。如此规定,有利于有效遏制未经许可从事拍卖业务的非法经营活动的蔓延,为治理当前拍卖市场混乱的秩序提供了直接有效的法律依据。市场经济中企业以营利为目的这无可厚非,但政府应当通过法治这根指挥棒对市场加以规范和引导,依法查处企业的违法经营行为。


《拍卖管理办法》(2015版)

第二条 本办法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。
各种经营性拍卖活动,应当由依法设立的拍卖企业进行。

第十二条企业及分公司申请取得从事拍卖业务的许可,按照下列程序办理:

企业及分公司申请取得从事拍卖业务的许可,应当先经企业或分公司所在地市级商务主管部门审查后,报省级商务主管部门核准并颁发拍卖经营批准证书。

省级商务主管部门对企业及分公司申请取得从事拍卖业务的许可可以采取听证方式。

第三十条 拍卖企业应当依法开展拍卖活动,不得有下列行为:(四)采用恶意降低佣金比例或低于拍卖活动成本收取佣金,甚至不收取佣金(义拍除外)或给予委托人回扣等手段进行不正当竞争的。

第四十六条 未经许可从事经营性拍卖活动的企业,应依照国家有关规定予以取缔。


关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释


第四百八十八条 依照民事诉讼法第二百四十七条规定,人民法院在执行中需要拍卖被执行人财产的,可以由人民法院自行组织拍卖,也可以交由具备相应资质的拍卖机构拍卖。 交拍卖机构拍卖的,人民法院应当对拍卖活动进行监督。

法院作为拍卖人依法自主从事拍卖活动的法律依据。


《拍卖法》(2015年版)

第二条 本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。


第三条 拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。


第十条 拍卖人是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。


第十一条 企业取得从事拍卖业务的许可必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核批准。拍卖企业可以在设区的市设立。


第六十条 违反本法第十一条的规定,未经许可从事拍卖业务的,由工商行政管理部门予以取缔,没收违法所得,并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

2015年424日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议审议通过了对《中国华人民共和国拍卖法》等六部法律作出修订的决定。此次,对《拍卖法》作出修订的内容有: 1.将第十一条“拍卖企业可以在设区的市设立。设立拍卖企业必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可,并向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照”修改为:“企业取得从事拍卖业务的许可必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核批准。拍卖企业可以在设区的市设立。”

2.将第十二条"设立拍卖企业,应当具备下列条件"中的"设立拍卖企业"修改为"企业申请取得从事拍卖业务的许可"

3.将第六十条"未经许可登记设立拍卖企业的,由工商行政管理部门予以取缔"中的"未经许可登记设立拍卖企业的"修改为"未经许可从事拍卖业务的"

4.删去第六十八条。即"本法实施前设立的拍卖企业,不具备本法规定的条件的,应当在规定的期限内达到本法规定的条件;逾期未达到本法规定条件的,由工商行政管理部门注销登记,收缴营业执照。具体实施办法由国务院另行规定。"

全国人大常委会对《拍卖法》作上述修改的目的是改变其中关于拍卖公司工商登记前置审批的规定为后置许可,对于拍卖程序并无实质影响。但是,这一修改客观上产生了一些积极的效果:

一是,将设立拍卖企业的前置行政审批程序改为企业设立后从事拍卖业务的行政许可,从而简化了取得从事拍卖业务资质的程序,进一步降低了经营拍卖业务的准入门槛。

二是,对字号中未标注"拍卖"字样的企业申请从事拍卖业务许可做出了放宽性的规定,为拍卖行业和拍卖业务的扩展创造了条件。

三是,对非拍卖企业未经许可即从事拍卖业务的行为,明确界定为违法经营,并进一步明确了处罚机构和处罚措施。利于有效遏制未经许可从事拍卖业务的非法经营活动的蔓延,为治理当前拍卖市场混乱的秩序提供了直接有效的法律依据。

《无证无照经营查处办法》

第十二条 从事无证经营的,由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。

第十三条 从事无照经营的,由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处1万元以下的罚款。

第十四条 明知属于无照经营而为经营者提供经营场所,或者提供运输、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以处5000元以下的罚款。

民法总则 第七十六条 以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。


拍卖属于一种特许经营行为。

《合同法解释一》 第十条 当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。



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